Esta política apunta a contar con mecanismos alternativos para solucionar las controversias contractuales en el menor tiempo posible y de la manera menos traumática para los intereses de las partes del contrato.

En general, la asignación del riesgo asociado a los contratos de concesión de obra pública suelen predisponer la relación contractual a conflictos de orden técnico, financiero, económico o jurídico. En muy buena parte por la razón señalada por la misma Corte Constitucional en su sentencia C-300/12, esto es, el tratarse de contratos “dinámicos” de largo plazo, que requieren de “ajustes” para la consecución del objeto contractual. 

No obstante, por la naturaleza pública de estos contratos, el ejercicio de la autonomía de la voluntad para modificar o adicionar el contrato no es absoluto. Tanto la Corte Constitucional en la sentencia antes dicha, como el Consejo de Estado, han desarrollado una doctrina sobre los límites que las partes deben tener presentes a la hora de introducir modificaciones al texto del contrato, a saber: a) Seguir las mismas reglas de solemnidad y capacidad que se exige para la celebración de los contratos del Estado. b) Respetar el límite de adición en valor señalado en la Ley 80/93 (50%); c) Proteger el derecho a la libre competencia. d) Conservación del equilibrio financiero. e) Preservar los principios de selección objetiva y de transparencia presentes al momento de adjudicar el contrato. En síntesis, la prevalencia del principio de legalidad, el pacta sunt servanda, el interés general y la protección del patrimonio público. 

El origen de los hechos que suscitan la necesidad de revisar el contrato o la controversia en sí misma, varían según la distribución del riesgo, la claridad del documento contractual del cual mana la obligación, la planeación del contrato sujeta al acierto del estructurador y la buena fe de las partes, que por cierto, debe ser objetiva. Adicionalmente, la obtención de licencias ambientales, el derecho a la consulta previa, el traslado de redes y los derechos de indemnización a cargo de la rama judicial en asuntos como la expropiación judicial,  son por su puesto, nichos factuales que afectan no solo la ejecución del contrato, sino los intereses de ambas partes, dando lugar a complicados problemas que requieren la intervención de un tercero que los solucione imparcialmente. 

A la luz de estas reflexiones, la ANI ha propuesto a sus concesionarios actuales y futuros unos mecanismos de solución de controversias que realmente permitan a las partes encontrar salidas eficientes y económicas, dentro del marco legal descrito párrafos arriba. Tal es, por ejemplo, el uso del Amigable Componedor, mecanismo que a la luz de la Ley 1563/12, cuenta con la participación efectiva del Ministerio Público, y que, por ser un mandato cuyo resultado es vinculante para las partes, según la regulación contenida en la misma cláusula, en un máximo de treinta días debería ser el camino para superar el conflicto y mantener una relación contractual focalizada en el éxito del proyecto.

El otro mecanismo que la ANI ha propuesto a sus contratistas es el arbitraje. El cual, de reunirse los presupuestos del lit. c) del artículo 62 de la Ley 1563/12, puede llegar a ser internacional, evento de muy probable ocurrencia en la medida en que en la oferta se denoten elementos propios de la inversión extranjera en términos de movilización de recursos financieros, humanos o tecnológicos. Para la administración de la cláusula, la ANI seleccionó por mejores costos, eficacia y por su tradición de transparencia en el manejo de los procedimientos arbitrales, el Centro Internacional para la Resolución de Disputas, de la división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) con sede en New York -Icdr-.

De allí que los días 25, 26 y 27 de febrero de 2014, con el patrocinio de la Universidad Sergio Arboleda, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la ANI y la Icdr desarrollarán un Simposio dirigido a los árbitros y abogados colombianos interesados en certificarse en el uso del Reglamento de la Icdr, para lo cual se simulará un caso práctico con la participación de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y de la Procuraduría General de la Nación.